宋才发教授发表《公序良俗在维系乡村秩序中的法治功能》论文

公序良俗在维系乡村秩序中的法治功能
宋才发 
十三届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），自2021年1月1日起施行，这是我国政治经济文化生活中的一件大事。“习近平在主持中央政治局第二十次集体学习《民法典》时发表重要讲话，强调要加强对民事法律制度的理论研究，尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为全面有效实施《民法典》提供理论支撑”[1]。中共十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，强调要“坚持依法治国和以德治国相结合，完善弘扬社会主义核心价值观的法律政策体系，把社会主义核心价值观要求融入法治建设和社会治理”[2]。以社会主义核心价值观为指导，体现公共秩序、善良风俗为主要内容的公序良俗，是现代民法的重要渊源，法官在司法实践中要正确适用公序良俗原则，公民的社会行为应当自觉接受公序良俗的规范和调整。本文拟就公序良俗在维系乡村秩序中的法治功能问题略陈管见。
一、公序良俗的基本内涵及其价值理念
1.公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗的概念最早可以追溯到古罗马法，后来陆续被德国、意大利和法国等国家的民法所接受和采纳。（1）从公序良俗的概念上看，公序良俗中的“公序”是指维系国家安全和人民根本利益的社会秩序；“良俗”是指人们良好的行为规范和道德准则[3]。在中国现行的法律规范中，率先提出和使用“公序良俗”的概念，要算《全国人大常委会关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、<中华人民共和国婚姻>第二十二条的解释》[4]。全国人大常委会做出的这条“法律解释”，首次提到公民“姓名权涉及公序良俗”的问题。随后最高人民法院在2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第14条，以及《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第106条这两条“司法解释”中，再次使用了“公序良俗”这个概念。自2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》（以下简称为《民法总则》），共有4个地方使用“公序良俗”概念。（2）从公序良俗的内容上看，2009年修订的《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）第7条，1999年修订的《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第7条和2007年******的《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）第7条等，这些法条的内容都规定民、商、经济、贸易活动以及物权的取得和行使，应当遵守国家法律、行政法规；应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。尽管这些法律规定当时没有使用“公序良俗”的概念，但其内涵所表述的却是“公序良俗”的本质内容。因而有理由把《民法通则》）第7条的规定，理解和概括为“公序良俗”的基本原则。譬如，这里所说的“社会公共利益”和“社会经济秩序”，实质上指的就是“公序良俗”中的“公序”，相当于国外民法典中的“公共秩序”；这里所说的“社会公德”，指的就是“公序良俗”中的“良俗”，近似于国外民法典中的“善良风俗”。众所周知，中国法律意义上的“公共秩序”，就是指维系国家、社会存在和发展所必需的一般秩序，它涵盖了人们社会公共秩序和基本生活秩序；“善良风俗”则是指社会的存在和发展所必须遵循的一般道德尤其是公共道德，核心内容是全社会成员普遍认可的、自觉遵守的道德准则。（3）从公序良俗的功效上看，其法治功能主要体现在对传统习惯法的调控以及判断法律行为的法律效力上。它确实具有弥补国家法律“强制性”和“禁止性”规定不足以及解释法律与补充漏洞的功能作用，其根本目的和适用价值就在于限制“私法自治原则”，以禁止现行法律尚未作禁止规定的某些事项。（4）从公序良俗的法源上看，《民法总则》（以下简称为《民法总则》）第10条属于法源规定，即“适用习惯不得违背公序良俗”[5]。公序良俗既是社会主义法治国家建设的一个基本理念和基本原则，又是现代民法的一项重要渊源，公民的社会行为必须接受公序良俗的规范与调整。“秩序”是人类社会生存与发展的基本条件和基本要求，这里的“秩序”既包括“自然秩序”也包括“社会秩序”。这也即是说社会必须在一定的秩序的轨道上运行，否则就会出现“撞车”“脱轨”乃至越轨“翻车”的危险。任何社会形态所发生的社会“变革”“更替”乃至“变迁”，无一例外都是人们对现成的社会制度和社会秩序，进行有目的、自觉的抑或强制性的调整与创新。
2.公序良俗本质上是社会伦理规则的延伸。在中国古代浩如烟海的法律文献典籍中，确实不存在甚至没有出现过“公序良俗”这个概念。但由于中国是一个素有“礼仪之邦”之称的国家，人们已经形成了对善良风俗习惯的普遍认知。在享有世界盛誉的“唐朝法典”中，之所以把“先通奸后结婚”视为“无效法律行为”，就因为这种行为违背了中国传统的“伦理道德”和“善良风俗”的民事习惯。一直到清末民初的时候，我国才逐渐把西方大陆法系的民法移植进来。中国法学界和伦理学界，才开始对公序良俗的概念有了初步的接触。在1911年辛亥革命爆发前的清末，我国编纂完成了历史上的首部《大清民律草案》。1912年中华民国正式成立，1915年北洋政府着手起草“新的民法典”。1925年编纂完成了中国历史上第二部《民国民律草案》。也就是在这个《民国民律草案》中，破天荒地使用了6条“有伤风化”的概念，1条“公共秩序和善良风俗”的概念[6]。1928年南京国民政府设置立法院，1929年成立以傅秉常和史尚宽为代表的民法起草委员会，1929—1930年编纂完成了《中华民国民法典》。《中华民国民法典》第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序和善良风俗为限。”[7]这条有关公民个人的民法规定，表明凡违背公序良俗的行为皆为“无效行为”。《中华民国民法典》第36条还规定：“为维持财团之目的或其行为，有违反法律公共秩序或善良风俗，法院得因主管机关检察官或利害关系人之请求，宣告解散”[8]。这条有关财团、企业等法人组织的民法规定，对因违反公序良俗而无效的民事行为，法律明确地设立了“宣告解散”的法律后果。中华人民共和国成立后，国家先后3次进行民法典草拟工作，然而这3次都没有在草案中使用过“公序良俗”概念，在《民法通则》中使用的概念是“社会公共利益”。在人类社会进入21世纪的今天，尤其是在世界经济政治格局发生重大变化和调整的情势下，《民法总则》才首次破天荒地使用了“公序良俗”概念，可以说这是中国民法典编纂工作的重大进步。依据民事法律规定并结合学理解释予以概括，“公序良俗”已成为“民法六项基本原则”之一，这就表明“公序良俗原则”已经成为一项实实在在的“法律原则”。“公序良俗原则”被认定为“法律原则”的基本依据，是“法无禁止即可为”“法无授权即禁止”，以及“权利不可滥用”的有机统一。公序良俗在悠久厚重的中国法律文化中，历来具有“德行教化”的功能作用，造就了“中华法系”注重伦理道德的“人文理念”和“法治精神”。尽管“公序良俗原则”在法律上仅为“法律推理”的准则，并不具有确定的事实状态及其法律后果，只能作为“基本准则”指引民事法律活动和民事审判活动。无论是公民、法人组织还是法官，概不能在规定的特定情形之外，直接把“公序良俗原则”适用于民事诉讼和民事审判活动。然而“公序良俗原则”却是约束一般民事行为的最基本要求，也是维护社会公共利益和社会公共秩序的根本要求。适用“公序良俗”标准判断某个具体法律行为的法律效力，所依据的不是某条具体的法律规范，依据的恰恰是法律之外的伦理秩序。公序良俗的生命力和法学界争议的焦点，也恰恰就在它的“不确定性”特征上。“公序良俗原则”的本质特点是具有广泛的社会性，它是通过赋予民事主体基本的社会责任和应有的义务，来达到和保障社会公共秩序和善良风俗的实现，是以整个社会发展需要的基本道德、一般原则为其出发点和归宿点的。因而“公序良俗原则”已被国际社会赋予极为广泛的涵义和调节功能，在理解、创制和适用法律的过程中，不仅使得以“社会正义”和“伦理秩序”为标志的社会伦理规则得以延伸，而且使得以保护当事人利益关系为标志的公平交易规则得以彰显。某些原本“不可预见”的损害社会公共利益的行为，正是通过对“公序良俗”内容的不断充实和完善，在事实上弥补了法律的滞后性与不完善性，才使得法律效果也由原来的“绝对无效”逐渐变为“相对无效”。
3.礼仪礼貌是公序良俗的中流砥柱。礼仪礼貌是一个民族和国家信仰的重要依托，是千百年积淀而成的文化的命脉和象征。礼仪礼貌又是人类为维系社会正常生活、发展和延续，要求人们必须共同遵守的道德规范。因而礼仪礼貌是公序良俗的中流砥柱，它以特定的民族风俗和传统等方式固定下来。中国社会存在的一切礼仪礼貌，均来自于一个“礼”字。“礼”是儒家文化体系的总称，是中国传统文化的核心部分，“礼”囊括了政治、经济、文化、社会、家庭等一切领域的文化现象，是中国传统文化的精髓和精华。礼仪的制定和传承是以人文精神为内核的，价值理念和道德规范是一切礼仪礼貌的灵魂，一旦丢失了这个“灵魂”，礼仪礼貌就将成为无源之水、无本之木，就会变成为一个没有灵魂的躯壳而已。礼仪礼貌从过去到现在乃至未来，无一例外都是“礼”的表达方式和实现手段。“礼仪之邦”是中国享誉世界的美称，更是几千年礼治文明的产物。从周朝的《周礼》，到唐玄宗的《唐六典》，再到明清时期的《明会典》和《清会典》，都是颇具世界指引价值的“法典”。当中国社会发展到追求“良法善治”的今天，不能不谨记2000多年前《墨子·法仪》的告诫：“法不仁，不可以为法。”中国古代的“礼”与现代的“法”，尽管在表现形式与内容上有质的差异，但是二者之间不仅具有传承递进的关系，而且具有“相通”乃至“相同”之处。因而中国从“礼仪之邦”走向“法治国家”，这是中国历史发展进步的必然结果。礼仪是具有高度规定性和规范性的符号系统，不仅操作性极强，而且易于推广和普遍实施。譬如，中华民族尤其是汉族的姓氏，既是标示家族血缘关系的一种文字符号，也是一种极为重要的法律制度。姓氏源于上古延续至当代，是每个人从生到死的身份符号之一，它对于家庭、家族、根脉，预示着一种深深的渴望、责任和担当。从某种意义上说，姓氏和家谱文化多涵盖家训、家规、族规的内容，后辈对先祖、先贤和先烈的祭奠、追思和纪念，在本质上就是“姓氏文化”对传统礼仪的形式表达。中华姓氏文化的人文情结，正是人们自发自觉地认同中华传统文化的基石。华夏文明5000年的兴衰更替和延续，也正是不同血缘关系姓氏宗族生生不息、播迁交融的结果。再譬如，中国的“姓名文化”与“姓氏文化”一样源远流长。人出生后的姓名是人格尊严的稳定起点，人的称姓取名从来就不是一件小事儿。曾轰动全国的“北雁云依”冠名权官司，就因为有个小女孩的父母，以“北雁”为姓、以“云依”为名，到当地派出所为女儿申请冠名登记，遭到公安机关的断然拒绝。为此小女孩的父母以女儿“冠名权”受到侵害为由诉至法院，法院依据民法和和婚姻法的相关规定驳回诉讼请求[9]。《民法通则》第99条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”[10]《中华人民共和国婚姻法》第22条规定：“子女可以随父姓，可以随母姓。”[11]能否在父母既定的姓氏之外创设“北雁”第三姓？这不只是涉及到父母给子女冠名权的问题，而且涉及到国家法律规范和姓名登记管理秩序问题。父母给孩子冠名之后，只有获得公安机关的登记认可，才能产生法律效力。全国人大常委会曾于2014年11月就此做出立法解释：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。”[12]少数民族公民给子女冠名，可以依据本民族的文化传统和风俗习惯决定。因此，《民法典》在第四编：“人格权”的第三章：“姓名权和名称权”中做出了具体而明确的规定。
4.公序良俗的法治价值是对法治社会的支撑。民事法律制度对民事行为主体权利的行使做出了必要的限制，如“不得违背道德规范”“不得损害公共秩序”“不得违反善良风俗”等，从而形成了系统性的公序良俗原则。“公序良俗原则”对中国特色社会主义法治社会的支撑作用，除了规范公民的社会公共秩序和基本生活秩序之外，主要体现在一般民事法律活动上，尤其是在民事诉讼和民事审判活动中发挥着极为重要的功能作用。具体体现在如下几个方面：（1）就“公序良俗”审理程序而言，法官在审理民事案件的过程中，判断某项法律行为是否“违背公序良俗”？有两个必经的、不可跨越的程序：一个是依法确认在现实生活中，是否具有相应的、公众知晓的公序良俗？必须查明“公序良俗”真实存在的内容；另一个就是依法认定该法律行为是否确实违反了公序良俗。（2）就“公序良俗”主体判定而言，只有人民法院才有权做出哪些属于公序良俗的判定，只有法官才能依法判断公序良俗的主体。由于公序良俗是随着社会的发展变化而与时俱进的，因而其内涵始终处于不断地发展变化之中。“公序良俗”这个概念相当的抽象和宽泛，法律实质上只是赋予法官一个审判中的“自由裁量权”而已。（3）就“公序良俗”内容分类而言，它涵盖了政治国家秩序、市民社会善良风俗习惯、他人的人格尊严、家庭道德关系准则和其他公序良俗五个类别。法学理论界和法官参照国外判例学说并结合我国的实际情况，把违反“公序良俗”的行为归纳为如下10种类型：即危害国家公共秩序型、危害家庭关系型、违反性道德行为型、侥幸行为型、违反人权和人格尊严型、限制经济自由行为型、违反公平竞争行为型、违反消费者保护行为型、违反劳动者保护行为型和暴利行为型。这10种具有较强操作性的违反公序良俗分类类型，已经被最高人民法院法官在实践中采纳运用[13]。（4）就“公序良俗”法治价值而言，《民法总则》等相关法律对“公序良俗”的法律规定，不仅是规范一般法律行为的准则，而且是适用于整个民法的基本原则。法律之所以就“公序良俗”赋予法官“一定的自由裁量权”，目的是便于法官在审理案件和做出裁决的时候，能配合各种具体的法律规则对民事活动发挥调控作用。也就是说“公序良俗的调整机能，由确保社会正义和伦理秩序向调节当事人之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变，从而使法院不仅从行为本身、而且结合行为的有关情势综合判断其是否具有反公序良俗性。” [14] “公序良俗原则”在性质上属于“授权性”法律规定，根本目的在于当社会公共利益和社会道德秩序遭到不法侵害，又没有相应的“禁止性”法律规定予以制约的时候，法院可以依据既定的法律授权，直接适用“公序良俗原则”判定该行为无效。法官在判断某个具体法律行为是否违背公序良俗的时候，不需要顾及到当事人的主观态度和主观认识，这正是“公序良俗”独特的法治功能和法治价值所在。

二、公序良俗在乡村治理中的功能
1.公序良俗及德法相济是乡村治理的主要指引。这里所论及的公序良俗是指乡村的民事行为主体，在乡村大众场合的一切言行举止，无一例外地都必须接受和遵守社会公共秩序和乡间善良风俗的约束，不得违反国家规定的社会公共秩序和一般伦理道德。国家立法是依法治国和乡村治理的前提和基础，必须把社会主义核心价值观融入立法实践，促使法律更好地体现道德理念和人文关怀。为此，最高人民法院******《关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》，用以指导各级法院依法妥善审理涉及英烈名誉权、荣誉权和公民人格权保护的案件，充分发挥司法的指引、教育、示范、警示和评价功能，推动并形成良好的社会关系和社会氛围。民法规范主要由伦理道德性规范组成，《民法典》中有许多法律规范，都是从不同视角为维护社会伦理道德所做的规定。譬如，“诚实信用原则”和“公序良俗原则”，就是被制度化、法律化的公民道德行为准则，“社会主义核心价值观”就是诸如此类原则的集中体现。《民法典》作为人民群众日常社会生活的“百科全书”，之所以把引领人们思想观念的“社会主义核心价值观”引入其中，目的就是为了进一步巩固全体人民团结奋斗、积极向上的共同思想道德基础。如《物权法》第109条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”[15]《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重”[16]。所有这些看似很平凡、极为简单的法律规定，实质上都是有关和谐、诚信、友善等“社会主义核心价值观”和“公序良俗原则”的重要体现。因而“社会主义核心价值观”和“公序良俗原则”是对公民行为的一般要求，是乡村治理和乡村振兴必须遵循的基本原则，也是新时代法治社会建设不可或缺的法律底线，尽管它们不像法律那样具有强制力保障实施，全凭社会倡导、舆论引导和公民自觉遵守发挥作用。《民法总则》在《民法典》2021年1月1日实施之前仍然具有法律效力，其中有关“公序良俗”独特的法治价值和功能价值就在于，在保证民法从其体系之外获取有效治理资源的同时，又能保证民法所认可的合法行为，不至于同社会道德标准发生碰撞而相互抵触，为体系内的民法行为奠定源于最低道德标准的法治底线。国务院于2014年发布《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》，把社会信用体系建设作为国家一项重要制度体系建设提出来，要求按照法治国家、法治社会、法治政府原则加以形塑。强调提高全社会的诚信意识和信用水平，本质上就是强调要在重视道德规范的同时，凸显政务诚信、商务诚信、司法诚信和社会诚信的正能量和引领价值[17]。与“公序良俗”密切相关的“社会信用体系建设”，并不因为《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》执行到期就完成了其历史使命。人格信用和制度以信任来源为标准，提高社会诚信意识和信用水平，是建成法治国家、法治政府和法治社会的一项长期的、系统的、扎实的法治建设工程，不是短期的、一朝一夕就可以草率完成的事情。“一处失信，处处受限”，这与“社会主义核心价值观”“公序良俗原则”对公民行为的一般要求，《民法典》有关最低道德标准的底线要求是完全一致的。
2.公共秩序和善良风俗是乡村治理的价值追求。在21世纪中国特色社会主义新时代，随着社会主要矛盾的内涵发生重大的转变，人们对于物质文化生活水平满足程度、对于美好幸福生活期望值的快速提升，以及乡村社会形体变化和发展内涵变化日新月异的快速发展，使得人们思想观念的变化更加突飞猛进。多种思维碰撞、多种利益冲突、多元价值互动与整合，改变着千百年来形成的某些不合理的乡村旧秩序，滋生和孕育着自生自发的、理性的乡村新秩序。法治的本质是规则之治，法治社会是一个合法有序的多元社会治理体系，法治秩序是法律所要达到和实现的、最基本的价值，但又不是法的唯一的和终极的价值。无论是当下的城市社会治理抑或乡村社会治理，法律规范所要建立和维护的社会秩序，必须是声张人类道德正义、体现人权、自由和平等精神，彰显公共秩序和善良风俗的社会主义新秩序。因而《新时代公民道德建设实施纲要》开宗明义地提出，要把公共秩序和善良风俗作为新时代公民道德建设的重要任务，培养和造就担当民族复兴的时代新人，发挥社会主义核心价值观的引领作用，遵循道德建设的基本规律，增强道德建设的吸引力、凝聚力和感染力。要“以主流价值构建道德规范、强化道德认同、指引道德实践，引领人们明大德、守公德、严私德。”[18]在乡村治理和乡村振兴的过程中，必须始终坚持破立并举，引导人们扶正祛邪、惩恶扬善、坚守道德底线，把公共秩序和善良风俗，作为乡村法治建设的基本价值追求。如果法律规范对积习已久的、不合理的乡村陈规陋习不能有所触动，不能保护积极的、和谐的乡村社会秩序的稳健运行，那么这种脱离乡村社会实际的法治建设就是多余的、徒劳无益的。各级地方党委和政府一定要从乡村基层社会治理入手，把德治融入国家意志、强化以德治国理念，构建新时代乡村良好的党风、政风、民风和家风。乡村的党员干部要以身示范做好表率，树立法治权威、形成法律强制力和威慑力。乡村群众对法律规范的自觉遵守，甚至产生对法律的敬畏和尊崇，正是乡村社会法治化建设的基本要求，法治秩序是乡村治理价值目标的集中体现，秩序“总是意味着在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程中的连续性、行为的规则性以及财产与心理的安全性。”[19]
3.法律的规制与惩罚是乡村治理的保障。《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》强调：“完善案例指导制度，及时选择对司法办案有普遍指导意义，对培育和弘扬社会主义核心价值观有示范作用的案例，作为指导性案例发布，通过个案解释法律和统一法律适用标准。”[20]在乡村治理和乡村振兴的实践中，进一步完善司法政策、加强司法解释、强化案例指导极为重要，法律规范之所以能够成为人们共同遵守的行为准则，关键就在于它规制严厉、要求明晰、惩罚严明。中国的案例指导制度始于2010年底，围绕指导性案例的遴选、编辑和参照试用做了大量细致的工作，尤其是通过定期公布典型案例以增强人们的法治意识，从而使案例指导制度成为一项富有中国特色的重要司法制度。它的指导性价值突出体现在两个方面：一是有利于指导基层法院提升法官自身素质，提高立案、审案和结案质量，提升司法的公信力。二是有利于更好地发挥司法的指导引领作用，促使社会形成良好的道德风尚和正确的价值导向。尤其是有利于树立社会正气、鞭笞社会丑恶行为、打击社会黑恶势力，对于进一步把核心价值观“内化于心、外化于行”具有重要的激励和促进作用。要通过案例指导制度建设加强民事重点领域的立法工作，把法律的规范性和引领性结合起来，把法律的规制性与惩罚性结合起来，坚持立、改、废、释并举，促使民事法律更好地体现国家的价值目标、社会的价值取向和公民的价值准则。要注重把公序良俗体现出来的基本道德规范尽快转化成为法律规范，尤其要把司法实践中那些行之有效的经验做法，及时进行总结提炼使之尽快上升为法律规范，以利于进一步健全民事基本法律制度，达到推动全社会文明行为、社会诚信良好风气的形成。要加强联合惩戒失信体制机制建设，依法严厉惩治不道德、失诚信的社会丑恶行为，依法弘扬真善美、打击和惩罚假丑恶，促使法律规制与严厉惩罚成为乡村治理的法治保障。自古以来“没有规矩，不成方圆”，严厉惩罚不失为一种体验性教育。对于有些人来说，只有当他受到严厉的惩戒和惩罚之后，才会猛然惊醒、才会形成遵守法律规范的行为自觉。当国家把社会主义核心价值观很好的融入到法律之后，核心价值观就不再是任人揉捏的一块“橡皮泥”，依据法律规范对违背核心价值观的行为进行严厉惩处，就会在社会上形成一股强大的威慑力和震撼力，强化人们对社会主义核心价值观的认同，形成有利于乡村治理和乡村振兴的法治环境。

三、构建适宜公序良俗原则的法治体系
1.立法机关要加强“公序良俗”法治体系构建。在当下立法机关难于对“公序良俗”做出定性界定，也难于列举出符合公序良俗的各种具体情形的情况下，应当高度重视对司法审判中“法官造法”实践的总结和提炼，以为司法一线法官提供鲜活判例的方式，充实和完善“公序良俗”法治体系的构建。由于在立法上先有《民法总则》后有《民法典》，把“公序良俗”确立为基本的“法律原则”，于是这个“法律原则”就顺理成章地成为“规则和价值的汇合点”[21]，成为“公序良俗”在民法体系中安身立命的筹码，成为“公序良俗”法治体系构建的起点。当然在乡村基层司法审判实践中，也不乏把“公序良俗”泛化为一般道德情感的情形。其实际后果不但冲击和侵犯了当事人的合法权利，而且破坏了私法自治秩序和法律原则的稳定预期。在司法审判实践中对“公序良俗”合理而正当地广泛适用，无论是就“公序良俗”内涵的确定性而言，还是就“公序良俗”法律地位、适用领域、适用方式等外在的确定性而言，都还存在着诸多亟待充实和完善的地方。从完善法治体系的角度看，需要对涉及“公序良俗”的法律原则和规则予以必要的补偿完善。一方面，对“公序良俗”的具体适用条件，在司法实践中并没有引起法官和裁判者的高度重视。譬如，现实生活中是否存在相应的“公序良俗”？大多数法官并未启动和履行法律规定的“查明”程序。另一方面，“公共秩序”究竟应当由哪个权威机构予以认定？对“善良风俗”究竟应当如何判断？判断和认定的客观依据又是什么？诸如此类问题，既有的法律并没有做出明确的规定，最高人民法院也没有为一线审判法官提供指导意见。因而建议立法机关在对《民法典》制订实施办法抑或实施细则的时候，注意把《民法总则》中的“公序良俗”列为独立条款，明确规定“民事活动不得违背公序良俗”。不再使用“社会公共利益”“社会公德”之类的抽象概念，按照法制统一原则将其统一归并到“公共秩序”“善良风俗”上面来[22]。从宪法实施私法化的角度看，由于《宪法》第51条与《民法典》实施前的《民法通则》第58条具有一定的“共同性”，从而使得宪法权利私法化，不仅具有宪法上的依据，而且具有付诸实施的基础和条件，“公序良俗”条款正好发挥了宪法实施私法化的媒介作用[23]。中国的宪法性基本权利规范，历来不能直接作为法条在司法审判活动中适用，就连“对齐玉玲案的批复”，后来也被最高人民法院废除了。宪法性基本权利只能通过“公序良俗”原则，间接地作为民事判决的说理依据[24]。从完善审判实践的角度看，“公序良俗”所涉及的价值判断，其实并不属于法官内心的真实评价行为，完全是法官依据法定程序和评价标准做出的判断。通常的规律就是法律原则指引规则的设计，规则的实施贯彻原则的指引，规则的普遍遵守和适用体现对“公序良俗”的守护。法官在审理民事纠纷案件的过程中，对适用“公序良俗原则”尽管是非常谨慎的，但如果能恰如其分地引用公序良俗原则，就可以实现在调解利益冲突、维护正义原则的同时，顺理成章地引导社会利益和公共道德秩序朝着正确的方向发展，这个正能量效应正是“公序良俗原则”在审判实践中的独特价值所在。如果法官对“公序良俗”的一般规则和民法规则关系认识模糊，就会导致出现向“公序良俗”一般规则逃逸的现象。加之“公序良俗原则”囊括的“公共秩序”“善良风俗”等内容，极易于被来自方方面面的解释和压力变成一个无所不包的无底“黑洞”，从而使得“公序良俗”可能成为司法适用中逃逸的“避风港”。
2.法官在司法实践中要正确适用公序良俗原则。对于法官审理大量的民事案件来说，“公序良俗原则”终究是一项操作起来比较模糊、难于精准把握的“民法原则”。在案件的审理和判决实践中，主要的还是要靠法官对其“自由裁量权”的灵活掌控和运用。《民法典》实施前的《民法总则》第8条，首次以民事立法的方式确立了公序良俗的法律地位，促使“公序良俗原则”同“意思自治原则”“诚实信用原则”一起，共同铸就了现代民法的“基本原则”。公序良俗原本是为了规制民间契约自治原则产生的，它的最大特点和优势在于突出契约自由的合理边界，支持并指引对民间契约做适当的限制和调整，以实现和保障契约自由并维护公平正义原则。民法之所以确认公序良俗为民法的基本原则，是由于法律本身并不是包罗万象和全知全能的，它不可能预见一切损害国家利益、集体利益，损害社会公益、社会道德的行为并对其做出一一具体的规制。设置“公序良俗”这个富有弹性的法律原则，目的就是要把社会道德、公民道德、善良习俗的内容引入到司法实践领域中来，达到可以弥补法律规制上客观不足的实际效果，因而法官在司法实践中应当积极地、大胆地适用“公序良俗原则”和“民间习惯法”。同时又必须指出，法官在处理大量民事纠纷的时候“主要依靠法律”，只有当法律没有做出具体规定的时候才可以适用“习惯”，但是无论如何“不得违背公序良俗”。法官在审理民事纠纷案件的时候，如果有具体的民事法律条款加以规范的，必须优先适用具体的法律条款，也不能随意选用原则性规定的“一般条款”，尤其要细致地弄清该民事行为是否违背“公序良俗原则”，要通过正确合理地运用“公序良俗原则”，推动社会形成良好的社会道德风尚。《民法典》实施前《民法总则》设立的公序良俗条款，不仅有助于纠正民事活动中意思自治原则的偏差，而且赋予人民法院“法官造法”的特殊功能，确实为“公序良俗原则”更好地发挥法律作用提供了空间。体现法官司法审理终结成果的司法裁判，在本质上是一种程序性的“道德守护”，它通过法官的法律推理和司法技术运用，在伸张司法公平正义的同时，理性地验证了“公序良俗”的底线价值。仅就2007—2016年这段时间跨度内看，从网络上搜索到“公序良俗”的司法裁决样本共有699份，在这些裁判文书中，属于基层法院的有318份、中级法院的有335份、高级法院的有44份，属于最高法院的只有2份[25]。可以说法官越来越重视适用“公序良俗原则”作为判决依据，事实上也就客观地证明了在司法审判领域，运用“公序良俗原则”进行裁决的可行性和正确性。人民法院民事审判工作的宗旨，是维护国家、集体的根本利益和公民的合法利益，通过案件审理过程弄清是非曲直，维护司法正义、公平、公正原则。在尊重当事人意思自治的同时，强调所有民事活动都必须遵守公序良俗。因此，依法确立和明晰公序良俗的民法基本原则地位，是社会主义法治精神在民事法律制度和民事审判制度中的集中体现，法官在司法实践中应当合理、正确地适用公序良俗原则。这里还需要郑重提示，道德和法律毕竟不是同一个领域的东西，法官在适用“公序良俗”判断民事纠纷，尤其是在结合司法审判案例实施“法官造法”的时候，必须厘清道德和法律两者之间的界限，妥善地把握好公序良俗的适用原则问题：（1）穷尽规则原则。在法律有明文规定的情况下，法官在处理民事纠纷案件的时候，必须适用法律规定的具体规则，不得直接适用公序良俗原则。（2）谨慎适用公序良俗原则。在法律没有明文规定的情况下，法官在处理民事纠纷案件的时候，可以谨慎适用公序良俗原则。如果法官把过高的道德规则引入公序良俗原则，也有可能在事实上背离公序良俗的本意。（3）突出个案正义原则。法官在处理民事纠纷案件的时候，既不需要思考公序良俗对个案有多大的法律价值问题，也不需要思考如何对法律的合法性和合理性进行审查问题，只需要按照个案正义原则直接适用法律规则。（4）体现法律优先原则。法官在处理民事纠纷案件的时候，只有当发现法律规则确实存在漏洞的时候，法官才可以援引“公序良俗原则”并进行具体阐释，否则不得将“公序良俗原则”适用于具体案件的审理和裁决。
3.乡村治理要凸显“公序良俗”的法治底线。“公序良俗”是劳动人民在长期生产生活实践中逐渐积累而形成的，凝聚着人民群众普遍性的价值判断准则，它是对现行法律法规的有益的和必要的补充。“公序良俗原则”更多的抑或主要的规制作用，是对人们的社会行为的一种道德和文化方面的制约，要求人们在社会实践和社会治理活动中，自觉地遵守社会公德，自觉地运用“公序良俗原则”来约束和规范自己的行为。将“公序良俗原则”上升为民法的基本原则，不仅是依法治国和以德治国相结合在立法上的重要体现，而且是社会主义法治精神在民事法律制度中的重要体现。社会上存在的某些不符合社会公德和违背善良风俗的民事行为，如果由于缺失必要的民事法律规范为依据而得不到妥善处置，就有可能在社会上产生“破窗效应”的负面社会影响。社会主义新时代乡村社会治理和乡村秩序维系，离不开公民社会培育、公民文化弘扬以及公民意识塑造。在这个方面，公民文化除了表现为个人自主自律、自觉的主体价值取向，有理性而不为个人情感左右的参与意识之外，还表现为个人具有高度的规则意识、角色意识和责任意识。这里的“规则意识”是指公民对各种社会规则规范，“诸如法律、道德、宗教、风俗习惯等规则的认同、自觉服从与遵守，所形成的自主自律意识。”[26]规则意识是公民意识的核心内涵，是公民社会得以形成的深厚思想根基，法治国家和法治社会的构建须臾离不开公民意识。这里所说的“公民意识塑造”，说到底就是要把丢失了的“规则意识”找回来，重新培养和确立公民的规则意识。孔夫子早就说过：“失礼而求诸野”，这是奠立乡村法治秩序的现实基础。法治说到底就是规则之治，乡村法治意味着建立和塑造乡村的文明秩序，当下的乡村治理必须凸显“公序良俗”的法治底线。要注意“把社会道德伦理逐渐向民法体系方向引导，将法外的道德理念引入到民法体系之中，促使民法调整与其他社会调整有机结合起来，使得民法条款的适用更加‘接地气’，更好地实现与其他社会调整规范形成互动关系”[27]。需要加强公序良俗在民事权利领域的规范控制，《民法典》实施前的《物权法》第7条和第85条，都涉及到公序良俗对权利观念的控制问题，强调要用“善良风俗”替代物权领域的“交易习惯”，任何在物权范围内的权利控制行为，都要遵守社会公德、不得损害公共利益，可以说“公序良俗原则是物权领域内最常见的对习惯进行控制的法律要素”[28]。《民法典》实施前《民法总则》第10条的规定，就是典型的把公序良俗作为“适用习惯”的控制。所以，《民法典》明确规定“物权的取得和行使应当符合公序良俗”。因为任何一项民事权利的取得和行使，都不可能是简单的一句“符合公序良俗”抑或“不得违背公序良俗”就行的，需要增强对民事权利取得和行使的法律定性和私权保护。
4.法治社会建设要把核心价值观融入民法典。社会主义核心价值观是当代中国精神的集中体现，它凝聚着56个民族人民的共同价值理念和价值追求。中共中央在《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》中明确指出：“要用5年到10年时间，推动社会主义核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系。”[29]社会主义核心价值观不是一句空洞无物的政治口号，需要充分发挥法治的规范和保障作用，促使社会主义核心价值观落地生根。法律是成文的道德，道德是人民内心的法律，法律与道德之间存在着密切的依存关系。法律是以规范的方式为人们提供共同遵守的行为准则，公序良俗是以惩恶扬善的方式为人们行为选择提供标准化的范式。以礼仪礼貌为本色和特征的公序良俗原则，正是通过个人礼节、社会礼仪和国家礼仪三个层面的作用，共同构成社会主义核心价值观现实路径的。社会主义核心价值观是中华民族和国家精神追求的凝练，同时也形塑了社会和公民内在精神气质和外在精神风貌。以核心价值观为标志和统领的中华“文化软实力”，是中国精神力量的重要标志，也是国家和民族灵魂的重要依托。文化对国家发展和社会进步，起着决定性的、重要的支撑作用，中华民族文化自信是“四个自信”中最根本的自信。人们的思想道德文化和社会公德文化，是社会主义核心价值观的重要内容，对社会发展进步发挥着教化、凝聚、评判和定向的功能作用。与之相适应的社会习俗文化，是千百年来形成的一种大众文化，它对于陶冶人们的美好心灵、净化人们的世俗观念，规范人们的社会生活秩序，提高人们对于真善美的认识水平，提升人们的幸福指数发挥着无与伦比的作用。《民法典》是一个既包括民法内在体系，又包括民法的外在体系的综合体系，社会主义核心价值观融入《民法典》的解释范畴，核心要义是为法官在具体案件的审理裁判中，提供“裁判证立”的说理依据和裁判依据。即是说社会主义核心价值观融入《民法典》之后，能够在“规范解释”“漏洞填补”乃至“法官造法”中发挥极其重要的作用。法官在适用“核心价值观”进行案件审理裁决的时候，必须借助“需要解释的规范”的作用才行，这里“解释”的本意就是弄清楚该规范的含义。《民法典》的规范所表达的是立法者的意志，因而法律适用在本质上是必须弄清楚立法意图和调整意志。社会主义核心价值观融入《民法典》解释，其关键作用和实际价值就体现在“外部证立”中。“外部证立”是法律论证的核心议题，因为它能够为疑难案件的解决，提供“漏洞填补”的举措和“价值判断”的基础。任何法律秩序都可能存在这样抑或那样的漏洞，没有任何瑕疵乃至漏洞的法律秩序是不存在的，否则法律就不需要与时俱进，也不需要不断地进行适时修改补正。尽管《民法典》实施前的《民法总则》，第10条并没有把“法理”规定为“法源”，但是《民法总则》第1条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”[30]。这个关于“弘扬社会主义核心价值观”的表述，在法治社会建设的实际运用和把核心价值观融入《民法典》的实践中，必将与“法理”一样发挥异曲同工的作用。
参考文献：
       [1] 王镜榕.宋才发教授就《民法典》2021年1月1日起施行接受媒体专访[N].华人日报，2020-09-14（1）.
       [2] 中共中央.关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定[N].人民日报,2019-11-06(1).
       [3] 王利民.民法总论[M].北京：中国人民大学出版社,2012.57-58.
       [4] 全国人大常委会.关于《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、《中华人民共和国婚姻》第二十二条的解释[J].中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报,2014(6):28.
       [5][30] 中华人民共和国民法总则.中华人民共和国常用法律大全[M].北京：法律出版社，2019:134.133.
       [6] 郑显文.公序良俗原则在中国近代民法转型中的价值[J].法学,2017(11):87-97.
       [7][8] 林纪东等.新编六法（参照法、令判解）全书[M].台北市:五南图书出版公司,1986.63. 71.
       [9] 刘志鑫.称名取姓，不只是私事儿[N].光明日报,2019-12-29(7).
       [10] 中华人民共和国民法通则.中华人民共和国常用法律大全[M].北京：法律出版社,2006.151.
       [11][16] 中华人民共和国婚姻法.中华人民共和国常用法律大全[M].北京：法律出版社，2019:266.265.
       [12] 全国人大常委会.关于《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、《中华人民共和国婚姻》第二十二条的解释[J].中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报,2014(6):28.
       [13] 刘德权.最高人民法院司法观点集成（民事卷）[M].北京：人民法院出版社,2014.83-84.
       [14] 李双元、温世扬.比较民法学[M].武汉大学出版社,2016.70.
       [15] 中华人民共和国物权法.中华人民共和国常用法律大全[M].北京：法律出版社，2019:161.
       [17] 沈岿.社会信用体系建设的法治之道[J].中国法学,2019(5):25-46.
       [18] 中共中央、国务院.新时代公民道德建设实施纲要[N].人民日报,2019-10-28(6).
       [19] 张文显.法理学[M].北京：法律出版社,1997.293.
       [20] 中共中央办公厅、国务院办公厅.关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见[N].人民日报,2016-12-26(5).
       [21] [英]麦考密克、[澳大利亚]魏因贝格尔.制度法论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.90.
       [22] 梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社,2001. 53.
       [23] 余延满、冉克平.论公序良俗对宪法权利的保护——以宪法实施的私法化为视角[J].时代法学,2006(2):9-16.
       [24] 张红.方法与目标：基本权利民法调适的两种考虑[J].现代法学,2010(2):3-15.
       [25] 蔡唱.公序良俗在我国的司法适用研究[J].中国法学,2018(6):236-257.
       [26] 蒋传光.公民的规则意识与法制秩序的构建》[J].社会科学研究,2008(1):23-29.
       [27] 王泽鉴.法律思维与民法实例：请求权基础理论体系[M].北京：中国政法大学出版社,2001.245.
       [28] 于飞.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心[M].北京大学出版社,2006.2.



       [29] 方新军.社会主义核心价值观融入民法典解释的意义和限度[N].光明日报,2020-02-11(16).